Необходимый и достаточный уровень законодательного
регулирования вопросов создания и деятельности холдингов
 
Ведение крупного бизнеса в форме интегрированной холдинговой структуры сегодня является само собой разумеющимся. Благодаря созданию структуры холдинга бизнесу удается разрешать задачи большего объема, чем отдельным хозяйствующим субъектам.
 
В то же время государственное регулирование взаимоотношений, возникающих внутри холдинга и вокруг него, сохраняет фрагментарный характер. Возникают отдельные законодательные конструкции, противоречащие уже существующим. Действующие нормы толкуются произвольно в интересах конкретных правоприменителей. В итоге холдингам приходится сталкиваться с различными дополнительными, необоснованными обременениями.
 
Проблематичность применения действующего законодательства холдингами, его несоответствие интересам бизнеса проявляется в различных сферах. Это и гражданские правоотношения, в первую очередь, конечно, их корпоративный блок, и налоговые вопросы, и антимонопольное регулирование.
 
Одним из самых актуальных, на мой взгляд, является вопрос о надлежащем и единообразном определении взаимоотношений, возникающих в холдинге, и последствий их наличия. Сейчас существуют понятия "аффилированные лица", "основное общество", "дочернее общество", "группа лиц", в Налоговом кодексе РФ появляются "взаимозависимые лица". Характер взаимосвязей при этом может устанавливаться либо чрезмерно формально, либо наоборот, недостаточно конкретно. Например, существующее понятие "аффилированные лица" очевидно не удовлетворяет потребностям регулирования корпоративных отношений. Законодательство не содержит общих последствий установления взаимосвязи лиц, не предусматривает необходимых механизмов публичного раскрытия информации о такой взаимосвязи.
 
Как следствие, возникают проблемы при применении конкретных норм. В частности, существуют институты крупных сделок и сделок с заинтересованностью, не так давно появились институты поглощения и вытеснения. Они используют понятие "аффилированные лица". Но, например, у физического лица, не являющегося предпринимателем, формально нет аффилированных лиц. Это значит, что родственники могут в совокупности владеть любым пакетом акций, но для них это не повлечет обязанности направлять обязательное предложение или осуществлять выкуп. Одновременно взаимоотношения между лицами, которые формально признаются аффилированными, далеко не всегда подразумевают полный взаимный контроль и даже осведомленность о совершении членом группы того или иного действия. Два аффилированных лица могут просто не знать, что они по отдельности приобрели акции одного эмитента, нет у них обязанности держать эту ситуацию на контроле. Из-за этого, в частности, не достигаются цели контроля за совершением сделок с усложненной процедурой.
 
Существует потребность более эффективного контроля и управления со стороны материнской компании за деятельностью организаций, входящих в холдинг. Отмечается, что предлагаемые сегодня законом механизмы управления, например, через общее собрание, не отвечают интересам холдинга, особенно учитывая механизм согласования заинтересованных сделок. Часто применяемый вариант получения необходимой степени управленческого контроля – передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании – сопряжен с наличием множества неопределенных моментов в действующем законе.
 
Действительно, эта задача должна быть решена, но надо отметить, что получение больших возможностей, должно сопровождаться и большей ответственностью. Когда материнская компания  аккумулирует финансовые средства в одном месте, а убытки в другом, то интересы контрагентов конкретного участника холдинга страдают, также как интересы миноритарных участников организаций, входящих в холдинг. Как известно, сейчас возможность привлечения основного общества к ответственности по долгам дочернего маловероятна. Поэтому представляется, что одновременно с созданием механизмов прямого регулирования головной организацией других лиц, входящих в холдинг, с изменением процедур согласования сделок, следует установить реальную ответственность головной организации. Например, это могут быть механизмы стимулирования выплаты дивидендов, перехода на "единую акцию", обязательного выкупа по требованию миноритариев и так далее.
 
В ходе деятельности холдинга часто возникает необходимость консолидации или, наоборот, разделения действующих юридических лиц. Это может быть связано и с изменением структуры внутри холдинга, и с приобретением или отчуждением отдельных элементов холдинга. Между тем законодательство не содержит адекватных норм, регулирующих процесс реорганизации. Во-первых, не урегулированы все вопросы, возникающие при осуществлении уже предусмотренных законодательством форм реорганизации. Во-вторых, не допускается возможность смешанной реорганизации, например, путем слияния ООО и АО, а также не предусмотрена возможность реорганизации, объединяющей в себе совокупность простых элементарных форм. В-третьих, предусмотренный уровень защиты интересов кредиторов реорганизуемых обществ и их участников с одной стороны недостаточно информативен и в то же время может влечь неоправданные затраты, ставящие под сомнение целесообразность реорганизации как таковой.
 
Государственная Дума прошлого созыва рассматривала законопроект, который должен был комплексно решить вопросы реорганизации всех форм коммерческих организаций. Он предусматривал и реорганизации с участием различных форм юридических лиц, и процедуры, состоящие из нескольких простых форм реорганизации. Однако между положениями законопроекта и Гражданского кодекса РФ были выявлены принципиальные  расхождения, поэтому авторами законопроекта было принято решение о его отзыве.
 
Была предпринята еще одна попытка решения конкретного вопроса о смешанных организациях с участием ООО и АО. К сожалению, пока у всех сторон, участвующих в законотворческом процессе, он понимания не встретил, а пока позиции не будут согласованы принять закон нельзя. Тем не менее необходимость модернизации правовых норм о реорганизации не вызывает сомнения, эта работа будет продолжена.
 
Не менее актуальными являются вопросы налогового регулирования деятельности холдингов, в частности, при перераспределения финансовых средств в рамках холдинговой структуры.
 
Так, в определенных случаях наличие холдинговых отношений признается в налоговых отношениях только в случае владения долей не менее чем 50 процентов уставного капитала, возможность существования договорных холдингов игнорируется. При установлении оснований ответственности основной компании по долгам дочернего общества и ответственности дочернего общества по долгам основной компании искажается суть холдинговых отношений;
 
Показательно, что Налоговый кодекс РФ прямо использует термины "дочернее общество", "основное общество", "зависимое общество" только в одной статье 45 при  определении порядка взыскания с основного общества налоговой недоимки дочерней компании.
 
Если мы, для примера, будем рассматривать налоговые последствия передачи средств между компаниями холдинга, которые описаны в ст. 251 Налогового кодекса РФ, то выявим сразу несколько примеров искажения концепции холдинга.
 
Во-первых, используется только признак участия в капитале, что само по себе ограничивает спектр возможного применения данных норм только одним из вариантов формирования холдинга. Не учитывается возможность формирования сложной структуры  уставного капитала, в который входят и неголосующие привилегированные акций. В результате, лицо, владея более чем половиной голосов, не сможет без негативных налоговых последствий получить или передать финансовые средства своей подконтрольной организации.
 
Во-вторых, приведенные в статье случаи передачи составляют лишь небольшую часть из множества вариантов перераспределения финансовых средств в холдинге. При наличии разветвленной холдинговой структуры средства могут перераспределяться между организациями, не имеющими доли взаимного участия, между дочерними компаниями одной материнской организации и так далее.
 
Наиболее ярким примером негативных последствий отсутствия формализованной концепции холдинга являются положения Налогового кодекса РФ об определении цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения. Анализ этих норм позволяет сделать вывод о неосновательном расширении случаев контроля и неучете интересов холдинга при выявлении случаев трансфертного ценообразования.
 
Если обратить внимание на международную практику, то нормы о недопущении уклонения от налогообложения путем применения трансфертного ценообразования сопровождаются нормами, направленными также на недопущение двойного налогообложения холдинговой структуры. Но Налоговый кодекс РФ соответствующих норм не содержит.
П
риведенные в Налоговом кодексе РФ нормы о контроле за ценами должны быть пересмотрены. Несколько лет назад Минфином России был предложен вариант нового регулирования, однако он был резко негативно воспринят бизнесом, поскольку порядок контроля существенно ужесточался. Сейчас работа над реформированием этих норм активизирована, не вызывает сомнения, что вопросы будут решены, особенно учитывая, что сейчас появляются новые государственные холдинги, которые де-юре действуют в форме ОАО.
 
Сейчас рассматриваются различные варианты изменения этих норм. Например, предлагается ввести в Налоговый кодекс отдельный раздел, посвященный взаимозависимым лицам, контролю за применяемыми по сделкам ценами. Перечень случаев взаимозависимости предлагается расширить, устранить пробелы, выявленные практикой, в частности, конкретизировать перечень источников информации о ценах. Есть, как я уже сказала, другие варианты.
Разрешение сложившейся ситуации видится именно в формировании государственной налоговой политики в отношении холдингов, которая может предусматривать следующие элементы:
 
·         определение требований к консолидированной налоговой отчетности и порядка ее представления;
 
·         предоставление права безналогового перемещения финансовых средств в рамках холдинга (устранение обложения налогом на добавленную стоимость и налогом на прибыль);
 
·         устранение выявленных практикой недостатков регулирования, неосновательно не учитывающих особенности и разнообразие внутрихолдинговых отношений;
 
·         предоставление возможности аккумулирования прибыли и убытков, полученных отдельными структурными единицами холдинга;
 
·         установление консолидированной обязанности по уплате налога, консолидированой ответственности по совокупным налоговым обязательствам.
Отмечу, что сейчас активно обсуждаются проекты о консолидированной группе налогоплательщиков. Согласно одному из рассматриваемых вариантов, такую группу смогут создавать основное и дочерние общества, если доля участия материнской компании превышает 90%. Предлагается, чтобы ответственный участник группы уплачивал налог на прибыль в целом для группы, представлял налоговую отчетность по группе.
 
Я обозначила лишь часть проблем которые возникают в деятельности холдингов и которые требуют урегулирования. Я полагаю, что перечень дополнят и конкретизируют присутствующие здесь специалисты.
 
Надо отметить, что определенные усилия по улучшению ситуации предпринимаются. Я уже упоминала о законопроекте, касающемся реорганизации, работа в этом направлении будет продолжена. Существенным шагом стала разработка Концепция развития корпоративного законодательства на период до 2008 года, подготовленная Минэкономразвития России и одобренная на заседании Правительства РФ в 2006 году. Она предусматривает целый ряд мер. Они затрагивают режим аффилированных лицах, структуру, компетенцию и ответственность органов управления, регулирование конфликта интересов. В Концепции, в частности, нашел закрепление тезис об установлении специального налогового регулирования группы связанных лиц.
 
Однако, к сожалению, сроки разработки проектов нормативных актов, предусмотренные Планом мероприятий к Концепции, со всей очевидностью сдвигаются. Будучи непосредственным участником законотворческого процесса, могу сказать, что вызвано это, как правило, расхождением позиций о допустимом балансе интересов участников холдинговых отношений. Но тем не менее я с оптимизмом оцениваю перспективы совершенствования законодательного регулирования создания и функционирования холдингов, особенно учитывая, что построение инновационной экономики, о которой говорил Президент России, не возможно без создания для бизнеса, в том числе крупного, приемлемых условий деятельности.